ISS - Industrialização por encomenda

Não incidência de ISS sobre industrialização por encomenda.

O ISSQN, Imposto sob Serviços de Qualquer Natureza, conforme determina a Constituição da República, é um imposto de competência Municipal.

“ISSQN é um imposto incidente na realização de uma “obrigação de fazer”, devidamente descrita na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, mediante uma contraprestação pecuniária”.[1]

Em análise ao instituto da "Industrialização por Encomenda", interpreta-se esta como uma "atividade meio" para obtenção de nova mercadoria destinado a posterior etapa de industrialização ou comercialização. O fato de haver encomenda com ou sem entrega da matéria prima não retira a natureza de industrialização.

Segundo Aliomar Baleeiro, discorrendo acerca dos processos equiparados à industrialização: “Este pressupõe um processo de transformação da matéria-prima em produtos finais ou semi-acabados ou destes naqueles. (...) Todavia, não são todas as operações, como, p. ex., a quebra ou fragmentação do minério bruto, ou a lavagem de lã suja e engordurada após tonsura, mas aquela ação que “modifique a natureza da finalidade da coisa”, isto é, a que lhe acrescente uma utilidade nova, ou a aperfeiçoe para o consumo, como a pintura, a estampagem, o envernizamento etc.”[2]

Ataliba esclarece que, no caso de conflitos ou divergências sobre a aplicação ou execução de contratos, tendo em vista sua real natureza “os tribunais serão obrigados a aplicar as regras ou o regime jurídico da ‘obrigação de fazer’ ou ‘de dar’, segundo as lições da doutrina que, por sua vez, busca extrair esses critérios das normas jurídicas, e não das designações que as partes tenham adotado. Oras, se é assim eu penso que nós juristas, que estudamos Direito Tributário, podemos repousar na mesma suposição, e portanto usar o mesmo instrumental e seguir a mesma orientação. Quando estamos diante de uma caso – parece-me nítido – em que a Constituição diz que é preciso haja operação mercantil (e eu sei que isso é inquestionável) a operação mercantil configura obrigação ‘de dar’; e, num outro caso, a Constituição dá a outra pessoa constitucional, competência para tributar um tipo de ‘obrigação de fazer’ (que é o contrato de locação de serviços) estou muito tranquilo ao dizer: onde eu encontrar na teoria do direito civil, instrumental para reconhecer a obrigação ‘de fazer’, tenho que dizer ‘não cabe ICM, pode caber ISS’. Onde eu encontre obrigação ‘de dar’, direi ‘não cabe ISS, pode caber ICM”.[3]

No caso de tratar-se exclusivamente de “Obrigação de Dar”, o imposto à ser observado será o ICMS e outros possíveis, como o IPI. Lembrando que, no caso de incidência de ICMS, não há incidência do ISS (Obrigação de fazer), e vice e versa.

Não há dúvidas em relação a legalidade desta enumeração, pois “Os serviços exclusivamente tributáveis pelos Municípios, por intermédio do ISS, acham-se relacionados em lista cuja taxatividade constituindo natural conseqüência do princípio da legalidade tributária, tem sido reconhecida tanto pela doutrina[4] quanto pela jurisprudência[5] do Supremo Tribunal Federal”.[6]

Nos termos da LC 116/2003, o ISS incidirá sobre a prestação de serviços relacionados em lista anexa, determinando a sua base de cálculo como o valor do serviço (art. 7º). (STJ)

Cumpre destacar que o STF, por unanimidade, deferiu a medida cautelar “para interpretar o art. 1º, caput e §2º, da LC 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS”.

Ademais, é fato que o alvo da tributação do ISS é o esforço humano, seja intelectual ou físico, jamais o industrial, este, tributado apenas pelo IPI e ICMS. Neste sentido:

"Alvo de tributação é o esforço humano prestado a terceiros como fim ou objeto. Não as suas etapas, passos ou tarefas intermediárias, necessárias à obtenção do fim.”[7]

“Quando se presta um serviço, é oferecido a um terceiro um bem imaterial, que se apresenta como o fornecimento de trabalho do prestador e não a entrega de uma mercadoria (bem material ou corpóreo).

Com estar considerações iniciais, podemos definir serviço como o produto do trabalho humano destinado à satisfação de uma necessidade, através da circulação econômica de um bem imaterial ou incorpóreo”. [8]

Salientando que este também é o entendimento dos Tribunais, vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUTÁRIO - ISS - FÁBRICA DE MÓVEIS. INCIDÊNCIA SOBRE O BENEFICIAMENTO DE MADEIRA - IMPOSSIBILIDADE, ANTE A CARACTERIZAÇÃO DE BI-TRIBUTAÇÃO - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL - CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA

(Apelação Cível em Mandado de Segurança)

 TRIBUTÁRIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO QUE SE INSERE COMO ETAPA DE INDUSTRIALIZAÇÃO. ATIVIDADE MEIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ISS. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. P